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É possível questionar a exigência do PIS e Cofins sobre receitas financeiras? (decreto 8.426/15
A partir de 1/7/15 foi restabelecida a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras, inclusive as decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. As alíquotas aplicadas serão de 0,65% para o PIS e de 4% para a Cofins, por força do decreto 8.426, de 1/4/15, publicado no DOU de 1/4/15, na sua edição extra.
Diante disso, tem sido veiculado que é possível questionar a majoração das alíquotas dos PIS e Cofins incidentes sobre receitas financeiras por meio de decreto, pois somente a lei pode aumentar tributos.
Contudo, uma eventual discussão sobre a ilegalidade da norma deve ser vista com cuidado, pois pode piorar a situação do contribuinte.
De fato, a EC 20, na letra “b” do inciso I do art. 195 passou a prever a incidência das contribuições sobre “a receita ou o faturamento”. Antes da referida emenda o PIS e a Cofins somente poderiam incidir sobre o faturamento.
As leis 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o PIS e Cofins não-cumulativos são posteriores à EC 20/98, que incluiu a receita, juntamente com o faturamento, como possível base de cálculo das contribuições à Seguridade Social. Segundo essas leis, o PIS e a Cofins incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, às alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins). Portanto, dentro desse novo contexto, as receitas financeiras passaram a compor a base de cálculo das referidas contribuições à alíquota de 1,65% para o PIS e 7,6% em relação à COFINS.
Pois bem, após o advento das leis 10.637/02 e 10.833/03 sobreveio a lei 10.865/04, que dispôs no seu artigo 27, § 2º que o Poder Executivo poderá reduzir e restabelecer, até os percentuais de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS, as alíquotas destas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições.
Por força dessa autorização foi publicado o decreto 5.164/04 reduzindo a zero as alíquotas do PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativo a partir de 2/8/04, com exceções (tais como o JCP e operações de hedge). Posteriormente o decreto 5.442/05, manteve a alíquota zero incidente sobre as receitas financeiras (inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge).
No dia 1/4/15 foi publicado o decreto 8.426, de 1/4/15 revogando expressamente no seu artigo 3º, a partir de 1º de julho de 2015, o decreto 5.442/05 e restabelecendo a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a Cofins.
Diante disso, existe o entendimento de que é possível questionar a majoração da alíquota do PIS e Cofins por meio de decreto, pois o aumento teria violado os artigos 5º, II e 150, I, da CF e o artigo 97, II, IV do Código Tributário Nacional, que consagram o princípio da legalidade estrita em matéria tributária e determinam que somente a lei pode estabelecer a majoração de tributos, ou sua redução, bem como a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo.
Contudo, a questão não é tão simples, pois:
– As receitas financeiras, nos termos das Leis 10.637/02 e 10.833/03, em pleno vigor, são tributadas às alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS;
– Por força da autorização concedida pela Lei 10.865/2004 houve redução das alíquotas mediante decreto 5.164/04, que estipulou a alíquota zero para o PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras. Posteriormente a alíquota zero foi reafirmada pelo decreto 5.442/05;
– O decreto 8.426/15 revogou no seu artigo 3º o decreto 5.442/05, a partir de 1º de julho de 2015, vale dizer, não existe mais norma que estabelece alíquota zero para o PIS e a Cofins incidentes sobre a receita financeira.
- Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na revogação de um decreto por outro, sob pena de se admitir normas eternas;
– Na ausência de decreto reduzindo a alíquota a zero, por revogação expressa, em tese, voltariam a incidir as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS constantes das leis 10.637/02 e 10.833/03 (decreto não revoga lei);
Em razão disso, o decreto 8.426/2015, impede que se apliquem as alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins) ao restabelecer para 0,65% (PIS) e 4% (Cofins), as alíquotas do PIS e da Cofins incidentes sobre receitas financeiras, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa.
______________
*Amal Nasrallah é sócia no escritório Pacífico, Advogados Associados, advogada na área de Direito Tributário no consultivo e contencioso judicial e administrativo, bacharelou-se pela PUC-SP, com pós graduação em Direito Tributário.
DECRETO Nº 8.426, DE 1º DE ABRIL DE 2015
DOU de 01.04.2015 - Edição Extra
Restabelece as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, D E C R E TA :
Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.
§ 1º Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.
§ 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio.
§ 3º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de: (incluído pelo Decreto 8.451/2015)
I - operações de exportação de bens e serviços para o exterior; e
II - obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive empréstimos e financiamentos.
§ 4º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão organizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas quando, cumulativamente, o objeto do contrato negociado: (incluído pelo Decreto 8.451/2015)
a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e
b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.
Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de julho de 2015.
Art. 3º Fica revogado, a partir de 1º de julho de 2015, o Decreto nº 5.442, de 9 de maio de 2005.
Brasília, 1º de abril de 2015; 194º da Independência e 127º da República.
DILMA ROUSSEFF
Joaquim Vieira Ferreira Levy
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